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CP 018/2011 - JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO AO EDITAL
22/11/2011

JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO DE EDITAL


CONCORRENCIA Nº 018/2011

OBJETO: Contratação de empresa para execução das obras de urbanização integrada na Bacia do Rio Camaçari, integrante do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC 2 do Governo Federal, Programa de Saneamento Integrado do Ministério das Cidades e Programa Municipal de Urbanização Integrada na Bacia do Rio Camaçari, conforme Termo de Compromisso nº 350977-09/2011 firmado junto à Caixa Econômica Federal.

IMPUGNANTE: CONSTRUTORA CELI LTDA

DA TEMPESTIVIDADE DA IMPUGNAÇÃO

No dia 21/11/2011, às 13h19min, deu entrada na recepção da Coordenadoria de Materiais e Patrimônio a impugnação ao edital da CONCORRENCIA em epígrafe, portanto no prazo legal, tempestivamente.

Surpreende a Comissão o fato da Impugnante apesar de ter retirado o edital no dia 21/10/2011, somente agora ter apresentado o questionamento, no prazo limite para a apresentação de impugnação, conforme art. 41, § 2º, da Lei Federal nº 8.666/93.

A Comissão jamais cerceará o direito que ampara cada licitante de questionar ou impugnar os editais que são publicados pela Administração Municipal. No entanto, não permitirá que ações nitidamente protelatórias sejam utilizadas apenas com o intuito de interromper o andamento do processo licitatório em questão.


DOS FATOS

Insurge-se a impugnante CONSTRUTORA CELI LTDA alegando irregularidades no edital, em particular quanto à exigência contida no item 9.1.4, alínea “e”, do edital, sob o entendimento de que “as quantidades exigidas no item 9.1.4, letra “e”, do instrumento convocatório em apreço deverão se limitar ao percentual 50% dos quantitativos que serão executados na obra futuramente, a fim de não frustrar o caráter competitivo do certame”. Alega também que a exigência de, no máximo, 03 (três) atestados “consiste em exigência restritiva...”


DO JULGAMENTO DO MÉRITO

O Município de Camaçari publicou licitação na modalidade de Concorrência, tombada sob o nº 018/2011, para Contratação de empresa para execução das obras de urbanização integrada na Bacia do Rio Camaçari, integrante do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC 2 do Governo Federal, Programa de Saneamento Integrado do Ministério das Cidades e Programa Municipal de Urbanização Integrada na Bacia do Rio Camaçari, conforme Termo de Compromisso nº 350977-09/2011 firmado junto à Caixa Econômica Federal.

Em seu item 9.1.4 “e”, o edital prevê que:

“e) A comprovação de aptidão exigida será feita por atestado(s) fornecido(s) por pessoas jurídicas de direito público ou privado, em nome da empresa, acompanhados das respectivas Certidões de Acervo Técnico – CAT, suficientes para comprovar a aptidão do licitante em obras similares em porte e complexidade ao objeto desta licitação, com as seguintes parcelas de relevância:

ITEM SERVIÇO
1.0 Escavação submersa (dragagem e carga) com, no mínimo, 86.000 m³
2.0 Escavação mecânica de vala em terra até 4m com, no mínimo, 410.000 m³
3.0 Cortina atirantada de concreto com, no mínimo, 1600 m²
4.0 Canal em gabião com, no mínimo, 85.000 m²
5.0 Base e/ou revestimento para pavimentação em brita graduada, com, no mínimo, 20.000 m³
6.0 Base e/ou subbase de solo arenoso com, no mínimo, 20.000 m²
7.0 Aplicação de concreto betuminoso usinado à quente (CBUQ) com, no mínimo, 9.000 t
8.0 Grama batatais em placas com, no mínimo, 350.000 m²
9.0 Execução de obras de arte especiais, tipo viaduto ou ponte com vão de, no mínimo, 13 m
10.0 Proteção e revestimento (revegetação) de encostas com uso de biomanta com, no mínimo, 310.000 m²
11.0 Escoramento contínuo com estaca metálica com, no mínimo, 12.000 m²
12.0 Rebaixamento de lençol freático com ponteiras filtrantes com, no mínimo, 9.000 m

e.1) para efeito de comprovação de qualificação técnica, somente serão admitidos a apresentação de, no máximo, 03 (três) atestados por serviço que comprovem a aptidão da licitante.”


Da leitura do dispositivo acima, observa-se que a exigência de aptidão da licitante foi feita única e exclusivamente com o objetivo de buscar parâmetros capazes de auxiliar a Administração na busca por uma contratação que garanta a satisfatória execução do que se pretende contratar. É importante observar que as exigências constantes do item 9.1.4 alínea ”e” da Concorrência nº 018/2011 guardam perfeita compatibilidade com o objeto licitado.

Com relação à alegação de que a exigência editalícia deve limitar-se ao percentual de 50 % (cinquenta por cento) dos quantitativos que serão executados na obra, trazemos à discussão a Súmula nº 236/2011 do TCU, de 19 de janeiro de 2011, que estabelece:

“Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado.” (grifo nosso)

Verifica-se, do texto transcrito acima, que o TCU não estabeleceu quantitativos máximos, mas apenas condiciona que a exigência guarde proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado. Logo, não procede a afirmação da Impugnante de que as determinações do Edital “contrariam expressa norma legal”.

O objetivo de tal exigência editalícia é selecionar a proposta mais vantajosa dentre os prestadores que estão, minimamente, aptos a atender o nível satisfatório de garantia técnica estipulada para uma obra dessa dimensão. Trata-se, como é de pleno conhecimento de todos os segmentos interessados, de um investimento estimado em R$ 142.370.135,65 (cento e quarenta e dois milhões trezentos e setenta mil cento e trinta e cinco reais e sessenta e cinco centavos). Exigências dessa natureza são essenciais à segurança de execução satisfatória da prestação do serviço objeto da futura contratação, de modo a resguardar os interesses da Administração. Nesse sentido, vejamos o que diz o renomado professor Marçal Justen Filho, em seu livro Comentários à Lei de Licitações e Contratos:

"Uma interpretação que se afigura excessiva é aquela de que a capacitação técnica operacional não pode envolver quantitativos mínimos, locais ou prazos máximos. Ou seja, admite-se a exigência de comprovação de experiência anterior, mas se proíbe que o edital condicione a experiência anterior relativamente a dados quantitativos, geográficos ou de natureza similar.
Esse entendimento deriva da aplicação da parte final do inc. I do § 1º, que explicitamente estabelece tal vedação. Ocorre que esse dispositivo disciplina específica e exclusivamente a capacitação técnica profissional. Ou seja, proíbe que a experiência anterior exigida dos profissionais seja restringida através de quantitativos, prazos e assim por diante. O inc. I do § 1º não se refere nem atinge a disciplina da qualificação técnica operacional. Logo, dele apenas se podem extrair regras acerca da qualificação técnica profissional." (grifo nosso)
Mais ainda:

“Excluir a possibilidade de requisitos acerca da capacitação técnica operacional conduz, em termos gerais, a colocar em risco a execução satisfatória da futura contratação. A Administração Publica poderá contratar sujeito sem a experiência necessária a execução de certo objeto contratual.” (grifo nosso)


É oportuno salientar que não apenas a doutrina tem se posicionado pela possibilidade da indicação de quantitativo, nos casos dos atestados de capacitação técnica operacional, como também encontramos respaldo na jurisprudência. Nesse sentido, citamos alguns julgados do Tribunal de Contas da União: Decisões Plenárias n. 432/1996; 217/1997, 1.149/2002; 1618/2002. Nessas decisões fica ratificado o entendimento majoritário que corrobora a possibilidade de utilização de requisitos para os atestados de capacitação técnico-operacional. Vejamos trecho do Acórdão nº 32/2003/TCU - Primeira Câmara, onde são destacadas as decisões daquele Tribunal de Contas sobre o tema:

“No âmbito desta Casa merecem destaque algumas decisões que dão sustentação a esse entendimento. Na Decisão n. 395/1995-Plenário, este Tribunal já se manifestava pela possibilidade de exigência de comprovação de ambos os aspectos da capacidade técnica (o técnico-profissional e o técnico-operacional), tendo admitido, posteriormente, a exigência de requisitos de capacitação técnica operacional nas Decisões Plenárias n. 432/1996 e 217/1997. Mais adiante, o tema voltou a ser analisado por esta Corte com a reabertura da discussão, pelo eminente Ministro Adhemar Paladini, acerca da impossibilidade de exigência de requisitos de qualificação técnica operacional. Na ocasião, todavia, o Plenário deste Tribunal, por maioria, rejeitou essa proposta, mantendo, por conseguinte, o posicionamento de que é válida a exigência de comprovação de ambos os ângulos da capacitação técnica (Decisão n. 767/1998-Plenário). Em decisão mais recente ainda, esta Corte reconheceu também a possibilidade de exigências de quantitativos mínimos e prazos máximos para a capacitação técnica operacional, reformulando, assim, entendimento anterior (Decisão n. 285/2000-Plenário). Nesse mesmo sentido: Decisão n. 1618/2002-Plenário."

Recorrendo, uma vez mais, a Marçal Justen Filho:

“Sempre que a dimensão quantitativa, o local, o prazo ou qualquer outro dado for essencial à execução satisfatória da prestação objeto da futura contratação ou retrata algum tipo de dificuldade peculiar, a Administração estará no dever de impor requisito de qualificação técnica operacional fundados nesses dados.
(...)
Essa orientação passou a prevalecer no âmbito do TCU, o qual hesitou quanto à melhor solução a adotar. Após algumas divergências, uniformizou-se a jurisprudência daquela Corte no sentido da validade da exigência de quantitativos mínimos a propósito da experiência anterior, desde que o aspecto quantitativo fosse exigência essencial quanto à identificação do objeto licitado”

Como podemos observar, a utilização de critérios mínimos para seleção da licitante a ser contratada encontra respaldo na necessidade de que a empresa vencedora tenha capacidade operacional comprovada para execução do objeto. Segue abaixo exemplo de julgado que ratifica a decisão desta Comissão:

"29.Nos julgamentos das Apelações Cíveis n. 124.024-5-2-00, 137.275-5/7-00 e 140.228-5/0-00, o Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP reconheceu como válida exigência de comprovação da capacidade técnico-operacional, salientando que não se revela abusivo nem ilegal critério adotado pela entidade licitante para o atendimento dos requisitos indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações do instrumento a ser celebrado com o vencedor da competição, requisitos esses que devem ser pertinentes e compatíveis com o objeto da licitação,
(...)
Não é razoável licitar a construção de uma obra e não ter experiência específica, suficiente ao atendimento do fim colimado pela Administração, sob pena de a empresa vencedora causar sérios danos ao Poder Público e à própria população.
Portanto, a exigência de comprovação da execução de serviço similar ao da presente licitação, demonstrando o licitante ter executado sistema hidráulico de combate a incêndio, composto por tubulação de aço carbono soldado com cobertura de área instalada mínima de 2.500 m², não pode ser acoimada de ilegal e afrontosa da legislação, nem sugerir que foi incluída no edital com interesses subalternos e escusos de favorecimento, desde que se mostre razoável e consentânea com a realidade e com os serviços que serão prestados.
As condições mínimas exigidas no edital, como pressuposto indispensável para licitar, quando estabelecidas objetivamente - valendo para todos os interessados em participar da licitação - encontra supedâneo no art. 30, II, da Lei n. 8.666/93, que autoriza deles exigir capacidade técnica operacional e profissional, bem como de pessoal técnico adequado".

(...).
30.Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça também tem decidido no sentido de que a "exigência, no edital, de comprovação de capacitação técnico-operacional, não fere o caráter de competição do certame licitatório" (REsp n. 155.861/SP-1ª Turma). Nesse sentido: STJ: AGSS n. 632/DF-Corte Especial; REsp n. 331.215/SP-1ª Turma; REsp n. 144.750/SP-1ª Turma; REsp n. 172232/SP-1ª Turma; ROMS n. 13607/RJ-1ª Turma), com destaque para a seguinte Ementa referente ao REsp n. 172.232/SP-1ª Turma:
Ementa:
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 30, II, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93.
1 - Não se comete violação ao art. 30, II, da Lei n. 8.666/93, quando, em procedimento licitatório, exige-se comprovação, em nome da empresa proponente, de atestados técnicos emitidos por operadores de telefonia no Brasil de execução, no País, em qualquer tempo, de serviço de implantação de cabos telefônicos classe "L" e "C" em período consecutivo de 24 meses, no volume mínimo de 60.000 HXh, devidamente certificados pela entidade profissional competente.
2 - ''O exame do disposto no art. 37, XXI, da Constituição Federal, em sua parte final, referente a ''exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações'' revela que o propósito aí objetivado é oferecer iguais oportunidades de contratação com o Poder Público, não a todo e qualquer interessado, indiscriminadamente, mas, sim, apenas a quem possa evidenciar que efetivamente dispõe de condições para executar aquilo a que se propõe'' (Adilson Dallari)." (grifo nosso)

Por fim, sobre a questão da regra do somatório de parcelas de relevância em atestados distintos, valiosos são os apontamentos de Marçal Justen Filho:

“A qualificação técnica operacional consiste na execução anterior de objeto similar àquele licitado. Ora, isso significa que a identidade do objeto licitado é que determina a possibilidade ou não de somatório. Dá-se um exemplo: uma ponte de mil metros de extensão não é igual a duas pontes de quinhentos metros. Muitas vezes, a complexidade do objeto licitado deriva de certa dimensão quantitativa. Nesses casos, não terá cabimento o somatório de contratações anteriores”.




“Logo, não cabe indagar se é cabível ou não o somatório de atestados. Essa pergunta está mal formulada. O relevante reside em investigar se o objeto a ser executado caracteriza-se por unidade e indissociabilidade, de modo que a execução anterior de parcela não configura experiência na execução de um objeto similar. Logo, a pergunta adequada envolve a possibilidade de dissociabilidade do objeto licitado em unidades autônomas, sem que isso produza a sua desnaturação. Somente caberá o somatório quando o objeto licitado comportar fracionamento dessa ordem.
Essa orientação foi explicitamente acolhida pelo TCU, ao proferir a Decisão nº 1.090/2001, Plenário
Jurisprudência do TCU
[...]
“Com relação à proibição da soma de quantitativos de contratos distintos, não vislumbro prejuízo. É usual o estabelecimento de limites, com o intuito de evitar que a adição de quantitativos irrisórios venha a amparar experiência inexistente no curriculum do licitante. Apenas excepcionalmente, em razão da natureza dos serviços, tal medida poderia ser restritiva. [...] (Acórdão nº 2.088/2004, Plenário, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues)” (op. cit. pp. 421-422)

Desse modo, se inexiste irregularidade até na absoluta vedação da soma de serviços constantes em atestados distintos, a admissibilidade do somatório de serviços em até 3 (três) atestados demonstra claramente o propósito da Administração em ampliar o caráter competitivo do certame. Em outras palavras, se a Prefeitura estaria legalmente respaldada para vedar o somatório, com maior razão poderá admitir o somatório até certo patamar.


DA DECISÃO

Face ao exposto, a Comissão Setorial Permanente de Licitação – COSEL/OBRAS, fundamentada na legislação vigente, na melhor doutrina e na jurisprudência, resolve conhecer da impugnação apresentada pela CONSTRUTORA CELI LTDA, para no mérito:

Julgar IMPROCEDENTE a presente impugnação, mantendo as condições de qualificação técnica do Edital da Concorrência nº 018/2011.

É o parecer, SMJ.

À consideração superior

Camaçari, 22 de novembro de 2011.



COMISSÃO SETORIAL PERMANENTE DE LICITAÇÃO – COSEL-OBRAS
Decreto nº 4963/2011



EDNALVA SANTANA DE SOUZA
PRESIDENTE



MARCELO CRISTINO DOS SANTOS MARIA IVONETE GOMES SILVA
MEMBRO MEMBRO

DECISÃO DEFINITIVA - IMPUGNAÇÃO INTERPOSTA PELA LICITANTE CONSTRUTORA CELI LTDA.


O SECRETARIO DE ADMINISTRAÇÃO, no uso de suas atribuições legais, em conformidade com o disposto no art. 109, § 4o, da Lei no 8.666/93, e


CONSIDERANDO as alegações apresentadas na Impugnação interposta pela licitante CONSTRUTORA CELI LTDA.


CONSIDERANDO o posicionamento adotado pela Comissão no relatório de julgamento da impugnação.

RESOLVE

Julgar IMPROCEDENTE a impugnação interposta pela empresa CONSTRUTORA CELI LTDA, mantendo as condições de qualificação técnica do Edital da Concorrência nº 018/2011.

Camaçari, 22 de novembro de 2011.


CAMILO PINTO DE FARIA LIMA E SILVA
Secretário de Administração


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